近日，一个名为“平顶山两岁草莓”的微博倍受关注。该微博称，自己两岁多的女儿“草莓”在幼儿园遭性侵，被告人王延枝(幼儿园长丈夫)一审却以猥亵罪获刑四年半;幼儿园作为公共场所也未被认定，导致量刑过轻;且称其未得到任何民事赔偿。担任二审的平顶山中院就草莓母亲的三点质疑作了回应。(5月15日新华网)
从法律专业的角度来讲，草莓妈妈称“草莓在幼儿园遭性侵，被告人却以猥亵罪获刑”的说法是有逻辑毛病的，因为性侵包括了猥亵，“性侵”与“猥亵”之间是包含关系而不是转折关系，这没什么好质疑的。对此，去年四部门联合发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》(以下简称意见)规定的很明确：“本意见所称性侵害未成年人犯罪，包括针对未成年人实施的强奸罪，强制猥亵、侮辱妇女罪，猥亵儿童罪，组织卖淫罪，强迫卖淫罪，引诱、容留、介绍卖淫罪，引诱幼女卖淫罪，嫖宿幼女罪等。”当然，我们没有必要以专业的标准苛求草莓妈妈，只需要指出，结合之前的报道，草莓妈妈在微博中所称草莓遭“性侵”，真实意思应是指遭到“强奸”。
我认为，一审法院认定被告人王延枝的行为成立猥亵儿童罪并没有问题。一审判决指出，小草莓虽是幼儿，但已具备一定的辨认能力，能正确表达，且取证程序合法，并有同宿舍的目击证人证言能够相互印证，已形成完整的证据链条，能够证实被告人对小草莓实施了猥亵行为。这种裁判逻辑思维无疑值得肯定——法律规定，因年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人;询问证人的规定，适用于询问被害人——因此，一审判决认定草莓陈述自己被王延枝抠摸等猥亵行为是有效证词，可以采信，是正确的。
问题是，王延枝很可能不仅涉嫌成立猥亵儿童罪，更涉嫌成立强奸罪。因为小草莓的妈妈最初即是以强奸报案的，自然是女儿草莓向其描述了遭到奸淫的经过。而且，接受过小草莓妈妈咨询的郑州律师张怡作为专业人士，曾对小草莓作过询问调查，张怡说：“我问过她，她向我描述了被强奸的细节”。问题就来了，既然小草莓关于猥亵的描述可以作为有效证词，为何其关于强奸的描述未作为有效证词，并围绕它查清行为人的强奸事实呢?
关于一审未判处强奸罪，平顶山中院回应称，由于该案在公安和检察院环节一直以猥亵罪侦查和起诉，目前案卷中的证据尚不足以证明王延枝犯有强奸罪。该说法似是而非、糊里糊涂。撇开后半句，前半句似乎在说，公安机关以猥亵罪立案侦查，检察院以猥亵罪起诉，法院就只能以猥亵罪判决。该观点在严格实行“没有控诉就没有判决”的西方国家，可能说得过去。因为在那些国家，控方起诉甲罪，即使法院查明为乙罪，也不能判处乙罪;起诉的甲罪不能成立，直接宣告指控不能成立，当庭无罪释放即可。但我国并未严格遵循西方国家“没有控诉就没有判决”的司法原则，平顶山中院的说法就站不住脚了。
最高法院的司法解释却有相反规定：“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。”也就是说，法院可以确定被告人的行为成立其他罪名，而不一定是控方起诉的罪名。这样的事例虽较个别，但也时见报道。例如，2003年“非典”流行时期，某甲以自己是“非典”患者为由头(那样别人不敢接触他)到商店拿了好烟好酒一大堆，不付钱就走，报警后被抓，检方起诉的罪名是抢劫罪(这可是有死刑的一个罪名)，法院认定的是寻衅滋事罪(最高刑只有10年)，判处其有期徒刑2年。
平顶山中院的完整说法还隐含着这样一层意味，公、检机关只按猥亵在办案，根本就未去注重收集强奸罪的证据，导致案卷中的证据不足以认定强奸罪。这等于二审法院委婉地指出了本案的侦检机关选择性的执法，只查处猥亵不查处强奸，避重就近、放纵犯罪。“草莓”妈妈告诉记者，近日平顶山中院正在与公安部门沟通，看是否需要补充侦查。这在程序上虽然违法(审判阶段，法院就案件中事实不清证据不足的问题，不应直接同公安机关打交道，而是同公诉机关打交道，例如可建议公诉机关提出补充侦查要求;公诉机关在审判中眼看即将败诉，可直接提出补充侦查要求，法庭延期审理)，但表明平顶山中院已看出问题的端倪。
我们再来看看幼儿园是否为公共场所的问题。其实，这已经不是一个问题了，因为《意见》已经规定得非常明确。《意见》指出，在校园等公共场所对未成年人实施猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可认定为在公共场所当众猥亵。可见有权解释已经明确校园(当然包括幼儿园)属于公共场所，没有讨论的必要。根据《意见》，被告人王延枝茬若在幼儿园教室里猥亵草莓，即使其以课桌等遮挡其他幼儿的视线，也应认定为在公共场所当众猥亵儿童。小草莓的妈妈之所以要强调这一点，是因为法律规定，没有该情节，猥亵儿童罪的最高刑只有5年，而有了该情节，最低刑即为5年(现一审只判了4年半)，最高刑可判15年，两者相差甚远。正因为此，小草莓妈妈不服，申请检察院抗诉;甚至检察院也认为一审法院太过分了，连幼儿园为公共场所也不认定，因而提起了抗诉。
应当指出，针对性侵未成年人案件频发的现状，“四法司”才在去年紧急出台了《意见》。《意见》第2条即明确规定：“对于性侵害未成年人犯罪，应当依法从严惩治。”若本案对幼女的猥亵行为与奸淫行为是发生在一次行为之中的，那么，依刑法吸收犯理论，按重行为吸收轻行为的处罚原则，可只定强奸罪(也不应定为猥亵罪);但若不同时段分别存在猥亵和强奸行为，则应分别定罪，数罪并罚，方体现国家“从严惩处”对未成年人性侵的刑事态度。而本案只查处较轻的猥亵犯罪不查处严重的强奸犯罪，只查处猥亵犯罪中又只认定一般猥亵情节，不认定在公共场所当众猥亵儿童的加重情节，明显存在偏袒被告人、故意放纵犯罪的渎职之嫌，对相关司法人员何以会如此渎职枉法，必须予以查清问责。
当然，本案还存在严重的程序违法的问题。“小草莓”妈妈因为没钱就申请了法律援助，其被指定的代理律师，与被告方之一新华区教体局的代理律师竟然属同一家律师事务所。《律师法》规定，“律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人”，该规定完全适用于律师事务所，因为代理协议都是跟律师事务所签的。这属于法定禁止性规定。本案中这一违法做法，同一审中小草莓妈妈的指定代理律师未能很好的维护小草莓的权益，并过于配合法院的认定，都不无关系。
最后谈谈本案中的民事赔偿的问题。小草莓未获得一分钱的赔偿，平顶山中院回应是，目前我国法律关于猥亵罪，没有精神赔偿的相关规定;在一审中“小草莓”妈妈没有提供治疗费用的相关证据，所以，一审判决没有支持“草莓”妈妈的民事赔偿请求。
平顶山中院的说法还保守了一点，我国法律岂只是关于猥亵罪没有精神赔偿的规定，在刑事诉讼法和相关司法解释中还明确规定，所有的刑事案件附带提起民事赔偿时，都不得支持精神损害赔偿(当然有的法院有突破)。这再一次把轻一些的纯民事人身侵权可支持精神损害赔偿，而重到犯罪的人身侵权，反而不能主张精神赔偿的逻辑悖论摆在了的公众面前。小草莓案中这么严重的性侵，居然是零赔偿判决，国家这样的立法即有恶法之嫌，必须予以修改(我曾多次在撰文中表达此意见)。更可恶的是，在被告人既不认罪，又不作出一分钱的赔偿下，一审法院还从轻判处了被告人。这不仅让被害方寒心，也让广大公众十分寒心，不少网友即对此表达了愤懑之情。
还值得一提的是，被告人王延枝系幼儿园园长的丈夫，该幼儿园有百十个孩子，其中有三个孩子为周托，就包括小草莓。这三个孩子和王延枝夫妇及其两个孩子住一起。可怜的小草莓，天天与狼作伴长达1年，其受到的性侵伤害有多深，可想而知!《侵权责任法》规定，无民事行为能力人在幼儿园学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。这在理论上被称为教育机构的侵权责任，是一种推定过错的责任，除非教育机构证明自己没有过错，才不担责;否则，证明不了即应担责。本案中，幼儿园显然存在严重过错，理应承担自己的责任。
平顶山中院表示，二审中，他们将联系“小草莓”妈妈补充相关证据，并参照国内其他类似案件，做出相应的民事赔偿判决。这个提前表态多少让草莓妈妈也让社会公众吃了颗定心丸，或多或少能挽回一审严重司法不公所造成的恶劣社会影响。
本案的二审即将开庭，期待平顶山中院的审理能够做到公平公正，既还小草莓及其家人一个公道，还社会一个公道，也还国家法律一个公道，法律绝不能这样被某些人肆意强奸!
转载请注明出处：“平顶山性侵幼女案”办得着实太烂了
http://www.zzlaws.com/xingshi/xingshianli/211.html
