一、问题缘起：“未成年人刑事案件诉讼程序”的突破与遗憾
2012修正的《刑事诉讼法》在整合原有法律规定的基础上，增设专章规定“未成年人刑事案件诉讼程序”，凸显了成年人与未成年人犯罪案件处理程序二元分离的趋势，初步构建了我国未成年人刑事诉讼程序的基本框架，尤其是在我国少年司法制度法典化的进程中取得了重大突破，意义非凡。具体而言，此次修正的内容分为三大类：
一是固化、完善了原有的法律规定。如全程强制性辩护、羁押未成年人的三分别制度(分别关押、分别管理、分别教育)、不公开审理制度等。
二是将有关刑事政策予以法典化。主要包括“教育、感化、挽救”的方针，“教育为主、惩罚为辅”的原则，以及严格限制适用羁押性强制措施等。
三是新增部分内容。如社会调查制度、合适成年人参与制度、附条件不起诉制度、犯罪记录封存制度等。
虽然此次专章设置“未成年人刑事案件诉讼程序”具有十分积极的意义，但也留有不少遗憾：
一是理念方面，离现代少年司法的理念还有较大的差距。[1]尽管专章明确规定了“教育、感化、挽救”方针和“教育为主、惩罚为辅”原则，但是却没有规定“司法分流”、“儿童最佳利益”、“双向保护”等少年司法特有的诉讼原则。同时，在具体诉讼程序的理解和适用上，立法者基本未摆脱对普通成人诉讼规定的定势思维，导致特别诉讼程序中创新内容重“量”而轻“质”，宣示意义大于实质意义。
二是“专章对少年司法实践中所形成的较为成熟的经验并没有充分吸收，未成年人刑事诉讼特别程序的建构还不完整。例如法庭教育程序、圆桌审判制度、心理测试制度、简案快审制度等，在专章中均没有规定。”[2]
三是专章中已有的规定，例如社会调查制度、附条件不起诉制度等，或过于谨慎，或过于突兀，既没有对少年司法实践中较为成熟的经验予以充分尊重[3]，同时也出现了一些与现行刑事诉讼制度不协调、不匹配的规定。
综上，此次刑诉法设专章规定未成年人刑事案件诉讼程序，既有突破，也有遗憾，突破中透露着几分保守，遗憾中隐藏着诸多问题。对此，理论及实务界均应有充分的认知，预留出制度空间，提前储备充足的“弹药”，为即将实施的新《刑事诉讼法》准备万全的应对方案，防止实施过程中出现“各司其法”、“执法不一”等问题，从而影响“未成年人刑事案件诉讼程序”作用的充分发挥。
二、理性预判：“未成年人刑事案件诉讼程序”面临的难点问题探讨
(一)“特别诉讼理念”的实现缺乏制度保障
“未成年人刑事案件诉讼程序”专章第一条规定：对犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则，并规定应由熟悉未成年人身心特点的人员承办未成年人刑事案件。上述规定将办理少年案件的刑事政策上升为基本的法律，是对我国二十多年来少年司法改革成果的巩固和确认，积极意义值得肯定。然而，“徒法不足以自行”，任何制度都需要一个个具体的人来完成，从这个角度讲，如何使执法者严格按照刑诉法设计的初衷来行事，是实现未成年人刑事诉讼特别诉讼理念的关键。目前，不容乐观也不能回避的是，由于刑诉法规定的较为抽象和原则，且一直以来司法实践中尚未形成一套专门针对涉少案件的考核评价及激励机制，导致上述体现少年诉讼特殊理念的基本方针、原则、措施的贯彻落实过于依靠法官、领导的个人感情和思想觉悟，缺乏规范性、长效性的制度保障，这已成为制约少年审判事业可持续发展的瓶颈问题，亟待解决。
(二)“社会调查制度”的运行亟待规范
修正后的刑诉法第二百六十八条规定：公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人刑事案件，根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查。上述规定对司法社会调查的主体进行了严格限制，但并未规定社会调查的具体程序，调查报告的法律属性等关键问题。有一种说法是，在刑诉法修改征求意见过程中，全国人大有同志提出，社会调查报告的内容基本都是对未成年被告人有利的，主要是为了给未成年人从轻处罚寻找法律外的理由，故法律对该制度应持较为谨慎态度。笔者认为，不管是否存在上述因素的影响，既然刑诉法对社会调查制度做出了规定，那么我们就应正视该制度在实施过程中可能面临的问题，并及时加以研究、解决：
第一，社会调查的主体范围尚不明确。根据之前最高法院司法解释的规定，社会调查的主体既可以是控辩双方，也可以是法院，还可以是法院委托的社会团体组织。最高法、最高检等六部委颁布的《关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》规定：社会调查由司法行政机关社区矫正工作部门负责，上述部门也可联合相关部门开展社会调查，或委托共青团组织以及其他社会组织协助调查。修正后的刑诉法规定社会调查的主体是公、检、法机关，但并未明确公检法机关是否可以再委托其他组织及人员开展社会调查。实践中，有的由控方调查，有的由辩方调查，有的由法院委托的其他组织调查。法院委托的其他组织中，有的是共青团、妇联、关协等组织，有的是社区矫正机构，有的是专门的社会工作者，有的是合适成年人，等等。[4]不同的调查主体人员年龄、文化、阅历、思想素质、调查能力、方法、水平参差不齐，主体混乱造成一些地方社会调查的质量不高。
第二，社会调查的性质及社会调查员的地位有待进一步明确。尽管社会调查报告可以成为法院量刑的参考，但是关于社会调查报告的法律属性，一直存在不同的认识，这将直接影响社会调查员的诉讼地位和社会调查制度的实际效果。在新刑诉法确立更为严格的未成年人刑事案件不公开审理制度的背景下，如果将社会调查报告视为类似鉴定结论或者量刑证据的材料，那么社会调查员出庭的时间应仅限于法庭调查的某一阶段;如果将社会调查报告视为法庭教育、矫正失足少年的参考和载体，那么社会调查员则可以全程参与庭审活动。此外，社会调查报告与英美法系国家的品格证据有何异同，社会调查报告在判决中如何体现等问题，新刑诉法均未规定，实际执行过程中可能会面临诸多问题。
第三，社会调查的具体程序、内容、效力等亟待规范。目前刑诉法对社会调查的方式、步骤等具体程序没有规定，实践中各地的做法也不甚相同。如调查方式，有书面调查，也有直接调查。此外，人格调查何时启动?对社会调查员是否适用回避?社会调查需要在多长时间内完成?调查期间是否可以在法定审理期限内扣除?这些在调查过程中遇到的一系列具体问题，目前法律均无规定。
(三)“合适成年人”及相关制度规定尚需完善
“合适成年人”源于英国《1984警察与刑事证据法》，又被翻译为“适当成年人”，作为一项刑事诉讼中的特别制度，其基本含义是指“警察在讯问未成年犯罪嫌疑人或者有精神错乱、精神障碍的犯罪嫌疑人时，必须有合适的成年人到场。”[5]目前，各地围绕着“合适成年人”的制度进行了有益的探索和实践，但迄今为止，“合适成年人”在我国仍不是一个法律概念。这次刑事诉讼法修正案第二百七十条也没有使用“合适成年人”一词，仅吸纳了“合适成年人”制度的部分内容，与英国相对成熟的“合适成年人”制度相比还存在着诸多不完善之处：
第一，对“合适成年人”制度的基本认识尚不统一。如对于合适成年人到场权是监护人的权利、其他成年人的权利抑或涉诉未成年人的权利，还存在不同意见。如果认为是未成年犯罪嫌疑人、被告人的权利，那么监护人不能到场或者是共犯的情况下，选择合适成年人的权利就应交给涉诉未成年人;反之，选择权就属于具体办案机关。[6]
第二，合适成年人的范围尚不明确。刑诉法修正案第二百七十条规定“合适成年人”的范围包括：未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年亲属，所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表。其中，“居住地的基层组织”是否限于居(村)民委员会?如果不限于上述基层组织，还应包括哪些基层组织?“未成年人保护组织”的具体范围又有哪些?这些问题直接关系到未成年人诉讼权利的保障与实现，应当尽快加以明确。
第三，合适成年人与法定代理人、辩护律师的关系尚待厘清。首先，根据修正后的刑
诉法，合适成年人到场是在法定代理人不能到场或是共犯的情况下的一种补救措施，即一般情况下法定代理人具有到场的优先权和排他权。但是，刑诉法并未规定，如果出现法定代理人不宜到场(例如：法定代理人是案件的关键证人)的其他情况，如何处理?[7]其次，对于辩护人是否可以担任“合适成年人”刑诉法亦没有规定，实践中一些地方将法律援助律师纳入合适成年人的范围，是否合适，也值得商榷。
第四，“合适成年人”的权利义务有待进一步规范。首先，合适成年人并不是未成年人犯罪案件的“特殊旁观者”，“现在立法的立场是保证一个成年人到场就行，这种立法的思路需要我们在实践当中进一步完善”。[8]因为，合适成年人到场“不能仅仅成为一个摆设”，还应“发挥抚慰、监督、沟通、见证、教育等职能”，“合适成年人的资质和能力必须要经过考量，而现在的刑事诉讼法没有明确。”[9]其次，合适成年人应该享有何种权利(能否代行部分法定代理人的权利?)、履行哪些义务，是否要在笔录上签字，刑诉法亦未规定。
第五，应进一步明确“合适成年人”到场与否对证据效力的影响。如没有法定代理人和合适成年人到场所取得的言词证据是否属于非法证据?是否每一次讯问的时候都应该有合适成年人到场?[10]这些问题都关系到“合适成年人”制度能否真正得以贯彻落实。
第六，刑诉法第二百七十条有待明确的其他问题。修正后的刑诉法第二百七十条第三款规定“讯问女性未成年犯罪嫌疑人，应当有女工作人员在场”。单纯从法条的字面意思分析，该规定显然不适用于审判阶段，即讯问女性未成年被告人可不必要求有女工作人员在场。但是，该条第五款又规定“询问未成年被害人、证人，适用第一款、第二款、第三款的规定”，即对于未成年人被害人、证人无论是在侦查阶段、审查起诉阶段，还是审判阶段进行询问，均应有女性工作人员在场。于是便出现了未成年女性犯罪嫌疑人或被告人，与未成年女性被害人、证人的同一种诉讼权利在不同的诉讼阶段规定的不统一、不对等的问题，这是立法者有意为之，还是立法疏漏，应予明确。另外，在没有女工作人员在场的情况下所获得的言词证据效力如何，也存在不同认识。
(四)“附条件不起诉”作用的充分发挥面临考验
修正后的刑诉法规定，对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。同时规定：“对附条件不起诉的决定，……被害人申诉的，适用本法……第一百七十六条的规定”，即“被害人如果不服，可以……向上一级人民检察院申诉……对人民检察院维持不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。”上述规定虽然体现了少年案件的处理的基本原则，同时也尊重了被害人的正当权利，但却给法院依法审理此类自诉案件出了难题。根据现行法律规定，公诉机关依法做出附条件不起诉的决定后，如果被害人坚决要求追究被告人刑事责任，并向法院提起自诉的，法院是否应当受理?如果依法予以受理，那么经审理后认为被告人犯罪的事实清楚、证据确实充分，法院如何判决?法院如果依法定罪判刑或定罪免刑，是否与已作出的附条件不起诉决定发生冲突?法院如果尊重检察机关的附条件不起诉决定，又当如何作出判决(这种情况下显然是不能宣告被告人无罪的)?上述问题如不合理解决，将破坏刑诉法体系的完整性，来自被害方和被告方的矛盾将会不断涌向人民法院。
(五)“轻罪记录封存制度”的贯彻落实不容乐观
犯罪记录是国家专门机关对犯罪人员有关犯罪信息的客观记载。建立犯罪人员犯罪记录制度，对犯罪人员信息进行合理登记和有效管理，既有助于国家有关部门充分掌握和运用犯罪人员信息，适时制定和调整公共政策，改进和完善相关法律法规，促进和加强社会管理，也有助于维护有犯罪记录人员的合法权益。[11]为深入贯彻落实党和国家对违法犯罪未成年人的“教育、感化、挽救”方针和“教育为主、惩罚为辅”原则，切实帮助失足青少年回归社会，根据未成年人的生理、心理特点，结合我国未成年人保护工作的实际，修正后的刑诉法规定了未成年人轻罪记录封存制度。同时，根据中央司法改革“建立犯罪人员犯罪记录制度”和《人民法院三五改革纲要》“研究建立犯罪人员的犯罪登记制度”的要求，20125，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部(以下简称“两高三部”)联合发布了《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》(以下简称《意见》)。[12]但是，需要指出的是，《意见》只是针对犯罪信息的登记、管理、查询、通报及犯罪记录的封存等制度做出了原则性的规定，具体贯彻落实还有待进一步细化。如登记犯罪人员基本信息的具体主体、流程?查询犯罪记录信息的具体程序?被害人及其近亲属、辩护人、诉讼代理人是否要承担对犯罪人员基本信息的保密义务?等等，均需通过尽快制定实施细则予以明确。
三、未雨绸缪：“未成年人刑事案件诉讼程序”问题思考及应对
(一)探索建立符合少年刑事诉讼特色的绩效考核制度
“教育为主、惩罚为辅”的原则是我国少年司法制度中的一项创举，经过多年的总结和完善，该项原则与“教育、感化、挽救”的方针已成为少年刑事诉讼实践中最深入人心的诉讼理念。当前，贯彻落实上述理念的关键在于，进一步细化实现上述理念的操作程序和监督评价机制，将上述理念与双保护、全面调查等其他少年特色理念及宽严相济的刑事政策有机衔接起来，最大限度地降低刑事诉讼给未成年人带来的“副作用”，充分发挥其作为“特殊教育方式”所蕴含的积极功能。具体而言，就是要在尊重少年案件诉讼特点的基础上，突破传统的重结果、轻过程，重短期任务、忽视长远目标，以办案数量为核心的干警绩效考核体系，探索从案件处理、延伸工作、职业技能、职业形象等多个维度对干警进行定量与定性、主观与客观相结合的考核评价，通过考核指标的指引功能和激励作用，吸引更多的人才参与到“未成年人刑事案件诉讼程序”中来，不断稳定和壮大办理未成年人刑事案件的干警队伍，确保未成年人刑事诉讼的“特别”理念最大限度地得到贯彻落实。
(二)有效规范“社会调查制度”的运行[13]
第一，合理界定社会调查的主体。笔者认为，社会调查制度总体上而言是一种保障未成年犯罪嫌疑人、被告人的特殊权利的诉讼制度，因此可以对刑诉法的上述规定作较为宽松的理解，即公、检、法机关委托有关社会团体组织及人员开展社会调查的，并不违反刑事诉讼法的规定。但是，这并不意味着公、检、法机关可以随意委托其他组织及人员开展社会调查，可以接受委托从事社会调查的主体，至少应具有以下三方面的保障：“一是客观性保障，即作为社会调查的主体应当具有中立性，不应有先入之见或倾向性，社会调查不能成为求证先入之见的过程;二是科学性保障，即担当社会调查的主体必须具备相关知识，特别是青少年心理学方面的知识，同时应当具备丰富的社会知识与生活阅历;三是可管理性，即必须能够将具体实施社会调查的人员纳入有效的常规管理机制，确保调查的有序性、规范性和有效性。”[14]
第二，明确社会调查报告的性质及其在刑事诉讼中的法律地位。尽管社会调查报告可能会成为法院量刑的参考，但是关于社会调查报告的法律属性，存在着较大争议。一般认为，它是对少年被告人量刑的参考材料，但并不具有证据属性。[15]不过，根据调查报告本身的内容及其作用，从理论上讲，调查报告在少年刑事案件中具有英美法系证据规则中品格证据的属性。[16]笔者基本同意上述意见，认为调查报告不具有证据属性，是法院量刑的参考。但是，笔者认为社会调查报告与英美法系中的品格证据并不完全相同。在英美法系国家，定罪与量刑的主体是不同的，分别属于陪审团和法官。品格证据首先影响的是陪审团的定罪，只有在陪审团判定被告构成犯罪以后，品格证据才可能对法官的量刑产生影响。而在我国定罪、量刑的主体都是法官，社会调查报告对认定被告人的行为是否构成犯罪没有影响，最多只能作为法官量刑的参考。此外，在英美法系国家使用品格证据是受到严格限制的，形成了品格证据排除规则，如控方不得主动提出适用品格证据，不得将未成年人的前科作为品格证据使用，一般情况下有关被告人品格的证据，不能用以证明该人在某特定场合的行为与其品格相一致。[17]显然，在未成年人刑事诉讼中，虽然社会调查报告具有品格证据的某些功能(如影响量刑)，但不能简单地认为社会调查报告是品格证据的一种表现形式。结合上述对社会调查报告性质的分析，笔者认为，应将社会调查制度作为未成年人刑罚裁量阶段的重要制度加以看待，这是由该制度的法律属性所决定的：与成年人刑罚裁量的侧重点在于成人的罪行不同，少年刑罚裁量总的原则是尽量避免刑罚的适用，即便在不得已的情况下适用刑罚也应切合教育、感化和挽救的需要，其侧重点在于少年的矫治和健康成长的需要。建立社会调查制度就是为了确保对未成年罪犯的准确量刑，通过教育为主、惩罚为辅的手段，最终达到教育、感化、挽救失足少年的目的。因此，社会调查制度应属未成年人刑罚裁量制度的内容。当然，将社会调查制度定位为量刑制度并不排斥社会调查在强制措施的选择适用、庭审教育、判后矫正等方面所发挥的积极作用，这里所强调的是建立社会调查制度的最终目的以及该制度在未成年人刑事诉讼程序中的地位和法律属性问题。
第三，规范社会调查的程序、内容等问题。首先，明确社会调查的启动程序。笔者认为，社会调查启动权原则上应该属于犯罪嫌疑人或者被告人一方，只有在某些特殊情况下公检法机关才可以主动适用社会调查，理由是：对被告人的个体情况进行社会调查，目的是更准确地量刑，有利于维护未成年人的利益。既然是为未成年人的利益而设，其有权利享有，也有权利放弃。如果其本人认为调查结果可能会对自己不利，则可以不申请社会调查。此外，在未成年被告人有前科劣迹或者不良记录的情况下，公、检、法机关主动适用社会调查可能会形成先入为主的意见，不利于公正裁判。同时，为了维护社会的利益，当遇有下列情况时，公、检、法机关也可以主动启动社会调查：1可能对未成年犯罪嫌疑人适用取保候审、监视居住等非羁押性强制措施的;2可能对未成年被告人判处非监禁刑的;3有证据证明被告人受到利诱、胁迫等情况而放弃申请社会调查等情形的。其次，明确社会调查的时限问题。为保障人权，提高诉讼效率，刑事诉讼法对各个诉讼阶段都规定了一定的时限，同时还规定了一些可以延长或不计入诉讼期限的特殊情况。社会调查在刑事诉讼中进行，获得有关信息和制作调查报告都需要一定的时间，如在美国缓刑官一般要花30至60时间方能准备好调查报告。[18]因为具体案件的情况千差万别，社会调查的难度不一，为了最大限度的协调好调查报告的质量与诉讼效率之间的关系，笔者建议社会调查报告的时限应由案件具体承办人与社会调查员协商确定。同时，为保障当事人的正当权利，防止因进行社会调查而拖延诉讼，社会调查的时间仍应计入刑事诉讼各个阶段的时限或期间之内。再次，规范社会调查员的出庭程序。社会调查员参与庭审，应当与专门的法庭教育程序一样，成为少年刑事庭审程序区别于普通庭审程序的一项重要特征。[19]关于社会调查员出庭宣读调查报告的时间，笔者认为，应当在法庭调查结束之后、法庭辩论开始之前。因为，法庭调查阶段的主要任务是查明案件事实、核实证据，社会调查员如果在法庭调查结束之前参加庭审，一方面容易使人误认为社会调查报告是定罪量刑的证据之一，过分夸大社会调查的作用;另一方面社会调查员过早地介入庭审也容易混淆法庭调查的重点，对庭审的效率和效果产生消极影响。而将社会调查员出庭宣读调查报告的时间设置在法庭辩论之前，则为社会调查员就调查报告的内容和形成过程接受各方质询提供了便利条件——因为各方对调查报告的质询过程类似于法庭调查阶段的质证程序，倘若将宣读调查报告的时间置于法庭辩论之后，那么在报告宣读完毕后，法庭还要再参照庭审调查中的质证程序和法庭辩论程序对社会调查进行质询和展开辩论，很容易导致庭审程序的混乱。将宣读社会调查报告的时间界定在法庭调查结束之后、法庭辩论开始之前，既保证了各方对社会调查员的质询权，又为下一阶段的法庭辩论提供了参考依据，有利于“一气呵成”地完成庭审程序，提高了庭审效率。另外，鉴于修正后的刑诉法规定的更为严格的未成年人案件不公开审理制度，同时基于社会调查员的特殊诉讼地位，笔者认为，在不公开审理的案件中，社会调查员接受质询后应予退庭，如法庭教育阶段需要其参与，再专门请其入庭参与法庭教育。最后，建立社会调查的监督制约机制。进行社会调查的人员不得少于2 人;依法赋予犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人对社会调查员要求回避的权利;对于调查员故意提供虚假调查报告的行为要给予相应的惩罚;对于故意向调查员提供歪曲事实的人也要有相应的制裁措施。
(三)正确理解适用“合适成年人”制度及相关法律规定
第一，正确认识和评价“合适成年人”制度。一是要逐步统一认识，将合适成年人到场权作为涉诉未成年人的权利看待，而非监护人或其他成年人的权利。在此基础上，如果未成年人的法定代理人不能到场或者是共犯的情况下，选择合适成年人的权利原则上应属于涉诉未成年人，在条件允许的情况下，应尽量由涉诉未成年人从“其他成年亲属，所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表”中选择一人担任合适成年人。当然，如果根据案件的具体情况，涉案未成年人所选择的合适成年人因路途遥远或其他原因到场不便的，也可在不违背涉案未成年人意愿的情况下，由司法机关选择确定合适的人员。二是基于“合适成年人制度”设计的初衷，在尊重涉案未成年人选择意愿的基础上，对刑诉法修正案第二百七十条规定的“合适成年人”的范围可以做较为宽泛的理解。如对于“居住地的基层组织”可不限于居住地的居(村)民委员会，还可以包括居住地的派出所、司法所等基层组织;“未成年人保护组织”也不限于共青团，还可以包括妇联、关协等组织。
第二，合理界定合适成年人与辩护律师、法定代理人的关系。关于辩护律师在刑事诉讼中能否作为“合适成年人”，或者参照“合适成年人”行使权利、履行职责，目前是存在争议的：第一种观点认为，律师可以作为“合适成年人”，或者可以替代“合适成年人”来为未成年犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助。理由是律师具备专门的法律知识，能够提供比一般“合适成年人”更为专业的帮助，尤其是修订后的刑事诉讼法已经规定侦查阶段犯罪嫌疑人即有权委托辩护人，对于未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护，这为律师履行该项职责创造了法律条件。[20]第二种观点认为，律师提前介入不能代替合适成年人的参与，律师也不宜被视为合适成年人，因为二者的角色定位是不同的，二者是互补关系。严格意义上的“合适成年人”，是独立于司法机关和律师的，合适成年人到场的目的是为了保证每一个人之间都能相互理解并且观察讯问、审判等活动是否公正，合适成年人更像“观察员”;律师到场的职责是为其当事人提供有关如何行使法律权利和回答警察问题等方面的建议，并且拥有许多“合适成年人”所不享有的特殊权利。[21]此外，合适成年人参与制度的主要目的不是给予未成年人法律上的帮助，而是协助沟通，律师的介入增强了讯问程序中的对抗性，造成气氛的紧张，一定程度上抵消了合适成年人制度作用的发挥。[22]笔者基本同意第二种意见，同时认为不能将辩护律师作为“合适成年人”的一个重要原因是：法定代理人或“合适成年人”到场权与获得法律帮助或援助的权利本来是未成年犯罪嫌疑人、被告人应当同时享有的两项基本诉讼权利，均应依法保障。如果由辩护律师作为合适成年人，就会有变相剥夺未成年人其中一项诉讼权利的嫌疑。当然，实践一些地方由未承办所涉案件的律师作为合适成年人，这种将律师的专业知识与合适成年人的身份有效融合的探索，为我们进一步的研究和探讨该问题，提供了新的思路，值得借鉴。
关于合适成年人与法定代理人的关系，根据刑诉法的规定，法定代理人应属于排他性的首选“合适成年人”，只有当法定代理人不能到场或是共犯的情况，其他“合适成年人”才有到场进行“补救”的“机会”。这里需要探讨两个问题：一是如果出现法定代理人不宜到场的其他情况(例如涉案未成年人的父母均是案件的是关键证人)，如何处理?刑诉法对此虽未予明确规定，以往司法实践中往往会基于证人的不可替代性和确保案件的实质公正考虑，将属于关键证人的法定代理人作为证人，而通过其他补救措施(如指定辩护人、请涉案未成年人的其他成年近亲属到场等)，来保障涉案未成年人的诉讼权利。根据刑诉法的基本精神及合适成年人制度的立法本意，同时考虑到司法实践中的惯常做法，笔者认为，如果出现刑诉法二百七十条未予明确规定的法定代理人不宜到场的其他情况，那么司法机关也可参照第二百七十条的规定，通知其他“合适成年人”及时到场，维护涉案未成年人的合法权利。二是“合适成年人”是否享有法定代理人的一些特殊权利(如上诉权、质证权、辩论权等)。如上文所述，合适成年人更像“观察员”，具有“中立性”特点，主要“发挥抚慰、监督、沟通、见证、教育等职能”，与法定代理人“全权”代理涉案未成年人的利益存在着本质差别，同时根据刑诉法第二百七十条规定“到场的法定代理人可以代为行使未成年犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利”的基本精神，合适成年人是不能享有法定代理人享有的上诉权、辩论权、最后陈述补充权等特殊诉讼权利的。
第三，有效规范合适成年人权利义务。首先，应对“合适成年人的履职能力”进行必要的指导。根据刑诉法第二百七十条的规定，对于涉案未成年人的“其他成年亲属”，只要具备相应的行为能力和责任能力，就可以作为“合适成年人”到场参与诉讼，并未提出其他方面的要求，对于“所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表”同样也未作特别要求。从有利于保障“合适成年人”“到场率”的角度看，这样规定是比较稳妥的，但如果从更深层次的到场效果分析，刑诉法的上述规定则显得有些粗疏，如果不对合适成年人的履职能力进行必要指导，可能会影响到该制度执行的实际效果。笔者建议，司法机关在刑诉法实施之前，及时概括总结关于合适成年人的履职方面的法律、心理常识，印制成册，在合适成年人履职前发放给其，让其通过这样一本“履职手册”对合适成年人制度有一个基本的认识。其次，应对“合适成年人”的权利义务进行必要地规范。通过“履职手册”或者其他有效形式，告知“合适成年人”依法享有的基本权利(如到场监督权、沟通权、提出意见的权利等)和应当履行的法律义务(如按时到场、保密等义务)，并规定必要的惩戒措施，最大限度地保障合适成年人履职的实际效果。最后，刑诉法虽然没有规定“合适成年人”到场后应当在笔录上签字，但是为了使其到场的过程有客观记载，原则上应当要求“合适成年人”在笔录上签字，如果“合适成年人”拒绝签字，司法人员应当在笔录中注明。
第四，正确对待没有“合适成年人”到场的言词证据。一是不能简单地认为没有法定代理人和合适人到场所取得的言词证据都属于非法证据。因为刑讼法规定的是“应当通知”法定代理人到场，如果经依法通知不来，原则上不影响言词证据的效力。同时，刑诉法规定法定代理人以外的人到场是一种补救性的措施和可选择的措施，不是必须执行的制度，所以没有法定代理人或合适成年人到场的言词证据，并不一定属于非法证据。此外，根据刑诉法修正案第五十四条的规定，“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”虽然上述规定并没有明确将单纯未履行法定代理人通知程序而直接制作的言词证据作为非法证据，但是，实践中对于此类证据应当严格审查，如果出现前后矛盾或者与当庭表述不一致的言词证据，原则上不能作为定案的依据。二是根据“合适成年人”制度的立法精神，对于未成年人犯罪案件，每一次讯问或庭审的时候都应该有法定代理人或合适成年人到场，不能为了图“省事”，对涉案未成年人经过数次讯问或庭审后，再让法定代理人或“合适成年人”最后一次到场或者对之前的笔录进行补签。
第五，正确理解刑诉法修正案第二百七十条第三款和第五款的规定。首先，笔者认为，刑诉法对于讯问女性未成年犯罪嫌疑人应当有女工作人员在场，而讯问女性未成年被告人则未提出这方面的要求的规定是非常明确的，也是符合客观实际的。公、检、法三机关的诉讼职能和工作特点决定了，侦查、起诉阶段对被告人口供的偏好和依赖程度均明显高于审判阶段，且侦查与审查起诉阶段的封闭性、保密性比审判阶段更为突出，参与的办案人员一般较少(一般讯问程序只有两名办案人员)。因此，为了充分保护本来在诉讼中就已经处于弱势地位的未成年女性犯罪嫌疑人，同时考虑到女性未成年人特殊的生理及心理状态，刑诉法参照目前世界各国较为通行的做法，要求讯问女性未成年犯罪嫌疑人时必须有女工作人员在场，而对于相对较为公开和参与人数较多的审判阶段，并未做出强制性的规定。同理，笔者认为，刑诉法第二百七十条第五款规定“询问未成年被害人、证人，适用……第三款的规定”，虽然存在表述瑕疵，属立法不足，但从立法精神和严格解释的角度分析，这里不单单指适用第三款“应当有女工作人员到场”的规定，而且还应包括适用第三款所隐含的对诉讼阶段的限制性规定，即在侦查及审查起诉阶段(存在“犯罪嫌疑人”称呼的阶段)，询问女性未成年被害人、证人，应当有女性工作人员在场。当然，如果审判阶段具备女工作人员在场的条件，不论是讯问未成年女性被告人，还是询问未成年女性被害人、证人，均应本着最大限度保障涉案未成年人合法权利的原则，安排女工作人员到场。其次，如上文所述，根据刑诉法修正案第五十四条对非法证据的规定，仅仅因为没有女性工作人员到场而获得的涉案未成年女性的言词证据，一般不宜认定为非法证据。但是，实践中对于此类证据应当进行更为严格地审查。
(四)有效化解“附条件不起诉制度”与“自诉制度”之间的潜在冲突
根据修正后的刑诉法，检察机关作出附条件不起诉决定，并不需要征得被害方的同意，如果被害方不同意检察机关的不起诉决定，而向人民法院提起自诉的，便可能面临两方面的问题：一是法院对此类自诉案件应否受理;二是受理后法院如何处理，怎样处理好法院独立审判权与附条件不起诉决定的关系。笔者认为：首先，根据刑诉法第第二百零四条及相关司法解释的规定，即使检察机关做出附条件不起诉决定的案件，被害方仍然享有依法提起自诉的权利。其次，对于被害方提起自诉的附条件不起诉案件，如果人民法院依法审查后认为缺乏罪证，自诉人又提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回;对于经人民法院依法审查，认为被告人犯罪的事实清楚，证据确实充分的，可以进行调解，自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉，此时不宜将附条件不起诉的案件理解为刑诉法第二百零四条第三项规定的不适用调解的案件;如果确实无法达成调解协议的，人民法院应当在与检察机关充分沟通的基础上，严格依照刑法有关具体犯罪构成及第六十一条的规定，并充分考虑未成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等因素，依法作出判决;对符合管制、缓刑、单处罚金或者免予刑事处罚适用条件的未成年罪犯，应当依法适用管制、缓刑、单处罚金或者免予刑事处罚。这样做虽可能有损附条件不起诉制度的权威，但确实是一种不得已而为之的“两害相权取其轻”的无奈之举。因为，附条件不起诉制度与自诉制度之间的冲突是刑诉法修正后出现的“内部矛盾”，在法律尚未规定但书条款、“暂缓判决”等弥补性措施的情况下，司法最终裁决原则也许是解决上述矛盾，同时又能充分体现“双保护”少年司法原则的最合法、最公平、最合适、最有效的方法。
(五)积极推进未成年人轻罪记录封存制度的构建
首先，尽快敲定建立犯罪人员信息库的细节问题。轻罪记录封存的一个重要前提就是犯罪记录具有可管理性、集中性和相对的保密性，否则犯罪记录封存就成了无源之水，无本之木。《意见》虽然规定“依托政法机关现有网络和资源，由公安机关、国家安全机关、人民检察院、司法行政机关分别建立有关记录信息库，并实现互联互通”，但并未规定具体由哪一部门负责、具体时间进度、数据库的基本参数等硬性要求和指标。为避免该制度具体贯彻执行起来出现不统一、不规范、不落实等问题，各部门应尽快出台相应的实施细则，并规定一定的量化指标，夯实犯罪记录封存制度运行的基础。
其次，建立未成年人轻罪记录专门管理机制。《意见》仅对未成年人犯罪记录封存的范围、查询的主体等进行了概括性的规定，并未提及未成年人轻罪记录的专门管理问题。建议有关部门在制定具体实施细则时，应进一步明确未成年人轻罪记录与成年人犯罪记录分别登记、分别管理、分开查询的有关规定，保障未成年人轻罪记录封存的实际效果。最后，应进一步规范未成年人轻罪记录的查询程序和披露机制，严格落实责任追究制度。除了依照《意见》的规定限制查询主体、严格查询程序之外，还应专门就直接参与案件处理的诉讼参与人(如辩护人、诉讼代理人、被害人等)以及各类媒体的保密义务做出合情、合理的规定，例如：可不必要求被害人承担保密义务，但应严格限制其通过大众传媒进行过度披露的行为。同时，通过规定辩护人、诉讼代理人及各类媒体的保密义务，为防止案件关联人不当泄漏未成年人犯罪记录打造“第二包围圈”。
结 语
正所谓：“爱之深，责之切”。虽然，对于长期在一线从事少年审判工作的法官来讲，没有什么比自己所从事的“特别”司法活动被立法机关和广大人民所认可更值得欣慰和骄傲，但我们却不能于此止步，我们宁可把问题想的更刁钻一些，把困难估计得更充分一些，把措施准备得更周密一些，以确保在贯彻落实来之不易的立法成果时，能够最大限度发挥其“教育为主，惩罚为辅”的价值功能，促进“未成年人刑事案件诉讼程序”顶层设计目标的最终实现。
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